MULTA POR INFIDELIDADE

Em virtude do dinamismo da sociedade contemporânea o direito deve estar em sua adequação, de modo que não pode ser estático, e sim, evoluindo e adaptando-se conforme a necessidade de cada tempo.  Assim, é o que ocorre com a possibilidade da inclusão de multa por infidelidade no pacto antenupcial, tema quer repercutiu recentemente em razão da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que autorizou a inclusão desta multa no importe R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) no pacto antenupcial realizado por um casal, após a suscitação de dúvida formulada pelo oficial de registro.

Primeiramente, vale esclarecer que a multa não é uma imposição legal, e sim, um acordo de vontades do casal, que decidem incluir a multa por infidelidade no pacto antenupcial.

O pacto antenupcial é um contrato elaborado antes do casamento, que deve ser feito por escritura pública no cartório de notas, no qual os noivos estabelecem as regras que vão conduzir a vida a dois, a fim de evitar discussões futuras, ou seja, é um contrato que regulamenta de modo particular a vontade do casal, contemplando conteúdos patrimoniais ou existenciais. 

As cláusulas de conteúdos patrimoniais possibilitam que os noivos estipulem quanto aos seus bens, podendo definir regimes bens diverso do regime de comunhão parcial de bens, que  atualmente é o estabelecido na ausência de definição do casal, já as cláusulas de conteúdo existenciais, possibilitam os noivos a estipularem regras de convivência, tais como: divisão de tarefas domésticas, educação dos filhos, escolha de um tutor para os filhos,  se serão curador do outro em caso de redução da capacidade cognitiva e ainda, podendo incluir cláusula de multa por infidelidade, a fim de reforçador do dever de fidelidade mútuo previsto no Código Civil Brasileiro.

Sobre o dever legal de fidelidade que é lastreada no princípio da monogamia, a legislação prevê tanto para o casamento, quanto para União estável, do seguinte modo: para o casamento - são deveres de ambos os cônjuges a fidelidade recíproca ; para a União Estável - as relações pessoais entre os companheiros (União estável) obedecerão aos deveres de lealdade e respeito . 

Embora prevaleça a mínima intervenção do Estado nas relações familiares na comunhão de vida instituída pela família, uma vez que se deve preservar a autonomia da vontade, tal intervenção ocorre neste aspecto visando organizar e proteger a entidade familiar, corroborando a este entendimento, Maria Berenice Dias afirma “a monogamia é considerada função ordenadora da família .”

É através do exercício da autonomia da vontade que o casal pode incluir a multa por infidelidade no contrato, em decorrência disso, faz surgir a necessidade de explicar brevemente acerca da autonomia da vontade.

A nomenclatura autonomia advém do Grego: auto, próprio, regra ou norma, significa dar leis a si mesmo.  Filosoficamente autonomia se confunde com o conceito de liberdade, sendo por conseguinte a qualidade que um indivíduo tem em tomar as suas próprias decisões com base na razão, não sendo ele para tanto condicionado a agir. 

Neste mesmo sentindo, afirmou Immanuel Kant “servir-se da sua própria razão é ser autônomo e, portanto, livre.”

Já a nomenclatura Vontade é a capacidade individual de escolher ou desejar aquilo que bem entende; faculdade de fazer ou não fazer determinadas ações. Filosoficamente o conceito de vontade também se assemelha ao conceito de liberdade. Para os filósofos Santo Agostinho e Descartes, vontade e liberdade são a mesma coisa, segundo eles o fato de nós humanos termos vontade nos torna responsáveis pelas nossas decisões e ações.

É a exteriorização da vontade que tem relevância para o direito, por ser um dos elementos que compõe um ato jurídico, a fim de que se produza efeitos jurídicos, por isso tal vontade é regulada pelo direito. 

Desta forma o Direito contempla à vontade no campo do dever ser, reconhecendo-a como fatos de eficácia jurídica nos limites, na forma por ele mesmo estabelecido. Esta parcela de liberdade que o indivíduo tem no âmbito jurídico é chamado de Autonomia.

A autonomia da vontade decorre da manifestação de liberdade individual, tendo, portanto, conotação subjetiva, psicológica. 

A autonomia vontade apareceu nos séculos XVIII e XIX, ganhado ênfase a partir da Revolução Francesa quando o contrato passou a ser o principal instrumento de regulação das relações jurídicas entre particulares, uma vez que o contrato é a corporificação desta autonomia.

No âmbito jurídico a autonomia da vontade não é exercida de forma ilimitada, devendo ser observada as limitações pré-fixadas, que para o pacto antenupcial ou contrato de convivência a autonomia é limitada apenas a não violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar (Enunciado 635 da VIII Jornada de Direito Civil  ).

E é neste sentindo, que os contratos com previsão de cláusulas existências vem crescendo na sociedade contemporânea, onde cada vez mais as resoluções dos possíveis conflitos ficam vinculado à vontade das partes, reduzindo a intervenção estatal, viabilizando mais satisfação aos envolvidos, como também a redução litígio e consequentemente redução de processos perante o judiciário. 

Atualmente os tribunais vem decidindo que a infidelidade, por si só, não gera o dever de indenizar, portanto, não basta provar a infidelidade, deve ser provado os elementos ensejadores da responsabilidade civil, para que o dano moral seja configurado. Por isso, a fim de se assegurar, ou seja, não deixar a critério do estado, a alternativa é firmar um contrato com previsão de multa.

A inclusão da multa de infidelidade seja no pacto antenupcial (casamento) ou no contrato de convivência (união estável) tem o condão inibitório, ou seja, objetiva desestimular a traição, ao passo que, se houver, garante a pessoa traída (inocente) a indenização, que será compensada pelo sofrimento experimentado independente do crivo do Judiciário. 

O valor da multa é estabelecido a critério do casal, podendo ser R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), como o caso que foi noticiado, como pode ser um valor superior ou inferior, inclusive, pode ser fixado um percentual em cima do patrimônio, a título de exemplo a multa pode fazer previsão da indenização no importe de 30% do patrimônio do infiel, neste caso, na hipótese de separação (regime de comunhão parcial de bens), o infiel ao invés de ficar 50% do patrimônio do qual em regra faria jus, ele ficaria apenas com 20%.

Entretanto, ao confeccionar o contrato o casal deve estipular quais condutas para ambos são consideradas infidelidade, quais circunstâncias e cenário em que a infidelidade ocorrer vai ensejar o descumprimento do dever de fidelidade conjugal, uma vez que o conceito de fidelidade varia de casal para casal.

Para muitos a  traição vai além do físico, sendo considerada traição o envolvimento emocional do parceiro com uma terceira pessoa, o abuso da confiança, para uns é o ato de ter relações sexuais com outro parceiro, relacionamentos extraconjugais, portanto é difícil deixar a cargo de outra pessoa a definição da infidelidade,  principalmente, no cenário  social atual em que houve um crescimento do uso de redes sociais, comunicação digital, portanto se fala muito em traição virtual, que não exige qualquer contato físico, sendo a traição configurada através da troca de mensagens, de imagens, para muitos o flerte (paquera) nas rede sociais é considerado infidelidade.

Por isso, se o casal optar em incluir uma cláusula de multa por infidelidade seja no pacto antenupcial, ou no contrato de convivência, é aconselhável procurar um profissional de sua confiança para auxiliá-lo na confecção deste contrato a fim de trazer uma segurança jurídica ao que está sendo pactuado, de modo atender a vontade do casal.

MARIANA COELHO - Advogada associada do escritório Diego Leonel & Aguiar, Boseja, Cunha, Maia e Advogados Associados, Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais, Especialista em direito civil e processual civil.